Una de las turbulencias del sistema internacional actual son las olas incontrolables de migración. Se estima que 258 millones de personas, aproximadamente el 3% de la población mundial, vive actualmente fuera de su país de origen. Los causantes de olas migratorias son diversos, entre ellos, la pobreza extrema, la falta de acceso a la atención médica, la carencia de educación, conflictos internos, persecución y violencia extrema.
Paralelo al desarrollo del caos migratorio, la ONU reconoce que el sistema internacional carece de gobernanza efectiva a nivel mundial, regional y nacional de la migración. Esta falla en el sistema está llevando a la violación rutinaria de los derechos de los migrantes en tránsito, en las fronteras internacionales así como en los países a los que emigran. (1)
La ONU sostiene que la migración es una experiencia positiva y empoderadora para los Estados. Sin embargo, para ello es necesario regularla a nivel global, por supuesto, tomando como marco legal de referencia a los derechos humanos. Con el fin de corregir esta falla sistémica en el sistema legal internacional, el 19 de septiembre de 2016, la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG) adoptó por unanimidad el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular (PMMS). Según el Secretario General, António Guterres, el Pacto “refleja el entendimiento común de los Gobiernos de que la migración que cruza fronteras es, por definición, un fenómeno internacional y que para gestionar con efectividad esta realidad global es necesaria la cooperación para ampliar el impacto positivo para todos.”(2) El borrador final de la declaración, finalizado el 13 de julio de 2018, fue adoptado en Marruecos, el 10 de diciembre de 2018 en una cumbre intergubernamental.
El PMMS es el primer acuerdo global de la ONU sobre un enfoque común y comprensivo firme de la migración internacional en todas sus dimensiones. El pacto global no es un tratado internacional legalmente vinculante pero basado, según su lenguaje, en los valores de la soberanía del estado, la responsabilidad compartida, la no discriminación y los derechos humanos. El acuerdo reconoce que se necesita un enfoque cooperativo entre los Estados con el fin de optimizar los beneficios generales de la migración, al mismo tiempo que aborda sus riesgos y desafíos para las personas y las comunidades en los países de origen, tránsito y destino. (3) Teóricamente el texto del pacto parece directo y claro.
El Pacto es estructurado en cuatro áreas: 1) visión y principios rectores; 2) objetivos y compromisos, el cual gira alrededor de 23 objetivos, que se derivan de 3) una parte sobre implementación y 4) la sección final seguimiento y revisión. Los principios rectores del área 1 están, entre otros, centrados en el individuo, la cooperación internacional, la soberanía nacional, el estado de derecho, el debido proceso y el desarrollo sostenible. Muchos de estos son principios bien establecidos en el derecho internacional. Los 23 objetivos específicos han sido reconocidos parcialmente por los Estados, por ejemplo, salvar vidas y establecer esfuerzos internacionales coordinados sobre migrantes desaparecidos, fortalecer la respuesta transnacional contra tráfico ilícito de migrantes o prevención, combate y erradicación de la trata de personas en el contexto de la Migración. Algunos objetivos corresponden a los intereses de los Estados de origen, por ejemplo, la promoción de transferencias de remesas rápidas, seguras y baratas, el fomento de la inclusión financiera de migrantes. Otros satisfacen los intereses de los Estados receptores, por ejemplo, cooperar y facilitar el retorno y la readmisión seguros y dignos, así como reintegración sostenible de migrantes. (4) Algunos de estos principios han sido consagrados en otros instrumentos de derecho internacional.
Ahora bien, si bien es cierto que el PMMS descansa sobre otros principios de derecho internacional a la que los Estados se han sometido previamente, entonces no debería haber problemas con la adopción del nuevo acuerdo. No obstante, fisuras empiezan a emerger con relación a su adopción. En efecto, varios Estados han rechazo el acuerdo. (5) ¿Cuál es el causante de las fracturas si la declaración no puede dictar ninguna política de migración, a raíz de la carencia de fuerza vinculante? Es claro que cualquier fuerza que tenga el Pato depende, en última instancia, de las intenciones que tengan los Estados participantes en someterse a sus disposiciones. La intención de vincularse voluntariamente puede determinarse mediante indicaciones hechas por los Estados, las cuales van desde la forma sobre los procedimientos hasta el contenido sustantivo del Pacto mismo.
Varias críticas han sido formuladas contra el instrumento. Así, el objetivo número tres, por ejemplo, prevé la promoción y habilitación de la migración a través de diversos medios. Los Estados firmantes se comprometen a: “crear y publicar un sitio web nacional centralizado y accesible al público para hacer información disponible sobre opciones de migración regular, como por ejemplo sobre inmigración específica del país leyes y políticas, requisitos de visa, trámites de solicitud, tarifas y criterios de conversión, requisitos de permiso de trabajo, requisitos de calificación profesional, credencial, evaluación y equivalencias, capacitación y oportunidades de estudio, y costos de vida y condiciones, para informar las decisiones de los migrantes.” (6) Esta disposición es controvertida en cuanto a su implementación ya que varios Estados podrían interpretarla como una obligación en abrir sus fronteras territoriales sin retener el control de los flujos migratorios. La falta de control es un asunto que los Estados no están dispuestos a aceptar si la prioridad absoluta es la seguridad nacional o, en específico, si toman en cuenta la porosidad de las fronteras, el crimen transnacional, terrorismo, entre otros factores complejos. Además, la disposición podría igualmente ser interpretada por muchos Estados como un deber en prestar ayuda a los migrantes en términos de proporcionarles asistencia e información completa sobre cada país en el eligen establecerse. Ayudarles a ‘elegir’ el futuro país donde quieren residir podría abrir una caja de pandora referente a fricciones entre los Estados, especialmente si el Estado receptor tiene pocos recursos y problemas migratorios en su mismo territorio jurisdiccional.
La esencia de las objeciones de los Estados denunciantes del PMMS es clara. El Pacto se mira como una obligación de los Estados a admitir a migrantes, como un factor de atracción para la migración y trasgresión a las políticas nacionales de migración. También se considera como una obligación en proporcionar asistencia social a los inmigrantes ilegales y sentar el precedente para efectos legales futuros. (7) Esta interpretación es sostenida sobre la declaración contenida en el objetivo 3, párrafo 19, según la cual los Estados "[se] compromete[n] a adaptar opciones y vías para la migración regular," y, el objetivo 15, según el cual los Estados deben “proporcionar acceso a servicios básicos para migrantes.”
De igual manera, el Pacto ha sido censurado al considerar la migración predominantemente en el aspecto económico, sin tomar en cuenta los problemas culturales resultantes de las olas migratorias. Bajo el objetico 16 se debe “promover el respeto mutuo por las culturas, tradiciones y costumbres de las comunidades de destino y de los inmigrantes mediante el intercambio e implementación de buenas prácticas sobre políticas, programas y actividades para la integración, incluidas las maneras de promover la aceptación de la diversidad y facilitar la cohesión social y la inclusión.” El acoplamiento y fomento del respecto hacia prácticas culturales que, por su naturaleza, no encajan dentro marco normativo de los derechos humanos representa un reto para los Estados receptores. Por ejemplo, la mutilación genital femenina practicada tradicionalmente en muchas comunidades de Somalia y otros Estados africanos, debido a razones sociales y religiosas, o de cualquier otra índole, refleja desigualdad entre los sexos, y constituye una forma extrema de discriminación contra la mujer. La mutilación genital femenina casi siempre se lleva a cabo en menores y, por lo tanto, es una violación de los derechos del niño. La práctica también viola los derechos a la salud, seguridad e integridad física de la persona, el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, y derecho a la vida cuando el procedimiento resulta en la muerte. (8) El PMMS, mientras que de manera general reitera los derechos humanos, no aclara nada específico al respecto. Entonces, ¿debe ser esta práctica culturalmente respectada por igual en Estados donde es ilegal como en el Reino Unido, Francia o Estados Unidos? ¿Cómo promover la integración y cohesión social con migrantes que se resisten a cambios?
Las críticas continúan. Las responsabilidades de los Estados de origen para mejorar las condiciones de vida a fin de evitar el deseo o la necesidad de migración no se mencionan en el Pacto. Tampoco se menciona la superpoblación. (9); el pacto potencialmente socaba la soberanía de un Estado, incrementa la vulnerabilidad de las fronteras territoriales de los Estados, confunde la diferencia entre la inmigración ilegal y la legal, así como la diferencia entre la inmigración económica y la humanitaria. El objetivo 17 (c) requiere que los países no toleren a los medios críticos de la migración. En conexión, y con razón, se deben de sancionar las expresiones de racismo, xenofobia e intolerancia relacionada con los migrantes. El instrumento no define del todo estos términos y, en consecuencia, cualquier crítica legítima podría adjetivarse de racimo o xenofobia. Existe el temor de que en ‘declararse’ la migración como un derecho humano se haga imposible criticar la política de los migrantes tomada por ciertos Estados, como la de Angela Merkel, en Alemania, sin correr el riesgo de ser penalizado por el discurso de odio. (10) En esencia, el temor es que el derecho a la libertad de expresión sea menoscabado.
En contexto, cabe preguntarse, si el Pacto respeta los valores de la soberanía del Estado y no es jurídicamente vinculante, ¿son los temores de los Estados denunciantes infundados? Legalmente la respuesta es no. De momento es difícil sostener el argumento de que el PMMS cristaliza normas de derecho internacional consuetudinario. La carencia de opinio juris sólida y una práctica sostenida y concomitante en la cuestión problematiza los efectos legales inmediatos y futuros del pacto. La conducta explícita de los Estados denunciantes apoya esta tesis. De hecho, aunque la repetición de la frase “nos comprometemos a…” sea fuerte y abra una puerta para que el instrumento sea interpretado, por muchos, como un compromiso legal al que se someten los Estados participantes, en contraste, en los párrafos 7 y 15 se estipula que el PMMS presenta un marco de cooperación sin vinculación legal. El texto no contiene obligaciones legales concretas. (11)
De igual trascendencia, el Pacto reafirma el derecho soberano de los Estados a determinar sus políticas nacionales de migración y sus prerrogativas para gobernar la migración dentro de su jurisdicción territorial. Igual se establece que los refugiados y migrantes tienen derecho a los mismos derechos humanos universales y fundamentales, sus libertades deben ser respetadas, protegidas y cumplidas en todo momento. El texto aclara que, sin embargo, los migrantes y los refugiados son grupos distintos gobernados por marcos legales separados. Sólo los refugiados tienen derecho a la protección internacional específica definida por el derecho internacional de los refugiados.
En efecto el Estado tiene la discreción inherente para formular políticas con respecto a los migrantes económicos regulares o irregulares pero no con relación a personas que merecen protección especial bajo el derecho internacional. Específicamente, los Estados deben de considerar de manera justa la solicitud de asilo presentada ante ellos por personas que buscan protección especial en virtud del derecho internacional. Esta discrecionalidad es fundada en el derecho soberano de decidir las condiciones de entrada y permanencia dentro de su territorio jurisdiccional, pero no en referencia a la obligación de respetar, proteger y hacer cumplir los derechos humanos de todas las personas bajo su jurisdicción, independientemente de su nacionalidad, origen y estado migratorio.
El problema ha sido que discurso sobre la migración económica ha sido inyectado erróneamente en el discurso de la crisis internacional actual de refugiados, a pesar de que no exista obligación legal alguna para un Estado de recibir migrantes económicos, en virtud del presente estado del ‘derecho duro’ en el sistema legal internacional. El PMMS es solo, por ahora, un instrumento de ‘derecho suave,’ fuerte políticamente, pero que puede ser la base para futuros tratados vinculantes. Todo dependerá de factores complejos desarrollados en el interior de los Estados, sus repercusiones en el ambiente internacional así como de los propósitos que tengan los Estados para someterse en buena fe a nuevas regulaciones.
Notas
- ‘Migration and Human Rights,’ Office of the High Commissioner for Human Rights, (OHCHR) https://www.ohchr.org/EN/Issues/Migration/Pages/MigrationAndHumanRightsIndex.aspx.
- ‘Un Pacto Mundial por los Derechos de los Migrantes,’ Noticias de la ONU, 13 Julio 2018, https://news.un.org/es/story/2018/07/1437842.
- ‘Refugees and Migration, Global Compact for Migration,’ ONU, https://refugeesmigrants.un.org/migration-compact
- Véase, Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, https://www.un.org/pga/72/wp-content/uploads/sites/51/2018/07/migration.pdf.
- El PMMS descansa sobre otros instrumentos de derecho internacional. Es suficiente con mencionar la Declaración Universal de Derechos Humano, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, la Convención de las Naciones Unidas contra Delincuencia Organizada Transnacional, incluido el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. Austria, Australia, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Hungría, Italia, Israel, Polonia, Eslovaquia, Suiza, Estados Unidos no atenderán la conferencia, por ejemplo.
- Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, supra nota 4
- Peters, Anne, ‘The Global Compact for Migration: to sign or not to sign? EJIL:Talk!, 21 November 2018, https://www.ejiltalk.org/the-global-compact-for-migration-to-sign-or-not-to-sign/; ‘Australia refuses to sign UN migration pact, citing risks to turnbacks and detention,’ The Guardian, https://www.theguardian.com/australia-news/2018/nov/21/australia-refuses-to-sign-un-migration-pact-citing-risks-to-turnbacks-and-detention;
- ‘Eliminating Female Genital Mutilation. An Interagency Statement,’ World Health Organization, http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_Statement_on_Eliminating_FGM.pdf
- Peters, Anne. ‘The Global Compact for Migration: to sign or not to sign? Supra nota 6.
- Read, Carly, ‘Britain WILL SIGN United Nations Proposal to Make Immigration Human Right.’ The Express, 1December 2018, https://www.express.co.uk/news/politics/1053064/United-nations-Global-Compact-for-Safe-Orderly-and-Regular-Migration-Alistair-Burt-italy
- Peters, Anne. ‘The Global Compact for Migration: to sign or not to sign? Supra nota 6.