El desarrollo del programa nuclear de la República Popular Democrática de Corea (Corea del Norte) es un punto geopolítico crítico en el noreste asiático que ha conllevado a tensiones regionales e internacionales. Desde el año 2006 Corea del Norte ha estado probando armas nucleares subterráneas. El 3 de setiembre de 2017 condujo con éxito su sexta prueba nuclear. El estatus legal de los ensayos nucleares subterráneos ha sido foco de atención en el foro de discusiones que caen bajo el perímetro del derecho internacional. En otras palabras, las pruebas nucleares, así como las declaraciones hechas por el líder supremo Kim Jong-un, plantean la cuestión de la legalidad de los eventos bajo el derecho internacional. ¿Cuál es el aparato normativo que impugna ensayos nucleares?
Antes de responder a la pregunta vale aclarar que la legalidad de los ensayos nucleares es incierta en virtud del derecho internacional; las fuentes pertinentes están incompletas y fragmentadas. En este contexto la cuestión de la legalidad depende de las circunstancias concretas de la prueba, en particular del entorno: subterráneo, atmosférico, espacial, bajo el agua y transfronterizo. Ciertos tratados establecen una prohibición clara para los Estados que deciden libremente vincularse por los mismos, pero son limitados y contienen cláusulas de retiro (1).
Tratado de Prohibición Parcial de Ensayos Nucleares (TPPEN)
Este instrumento, firmado en Moscú en 1963, fue inicialmente un acuerdo trilateral entre los Estados Unidos, la Unión Soviética y el Reino Unido. El tratado prohíbe ensayos con armas nucleares en la atmósfera, debajo del agua y en el espacio exterior. Sin embargo, permite los ensayos nucleares bajo tierra (2) a menos que los desechos nucleares del Estado que los conduce no sean confinados dentro de sus fronteras territoriales. En consecuencia, la interdicción no se extiende a Estados que no sean parte del arreglo mientras que, al mismo tiempo, se tiene libertad para ejecutar ensayos nucleares subterráneos. Corea del Norte no es parte de este tratado, por lo tanto, sus ensayos nucleares subterráneos no recaen dentro del ámbito material de las obligaciones legales directas del instrumento. Tampoco incurre en responsabilidad legal internacional por sus acciones, a menos que reiteradamente otros Estados sean afectados por los desechos.
Además, la naturaleza del régimen clásico de la soberanía territorial, piedra angular del derecho internacional, es asimismo un elemento determinativo con relación a la legalidad de los ensayos nucleares. Este principio solamente es limitado por las disposiciones de imponga el sistema legal internacional. A menos que Corea del Norte infrinja directamente las disposiciones específicas y vinculantes que regulan ese principio con relación a otros Estados, está en libertad para llevar a cabo ensayos, desarrollar y mantener armas nucleares, así como sistemas de lanzamiento. Después de todo, los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU han sentado el precedente para que Estados como India y Pakistán sigan el ejemplo.
Tampoco la opinión consultiva sobre la licitud del empleo de armas nucleares de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de 1996 es de mucha ayuda. Según la CIJ la amenaza o el uso de armas nucleares es generalmente contrario a las normas del derecho internacional. No obstante, la Corte no pudo concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares serían lícitos o ilegales en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la cual la supervivencia del Estado estaría en juego. En otras palabras, el Tribunal aceptó la posibilidad de que se podrían presentar circunstancias en las cuales la amenaza o el uso de armas nucleares, y por extensión lógica, su adquisición y posesión son legales. El precedente sentado por el Club Nuclear, así como las actuales tensiones geopolíticas regionales e internacionales parece socavar el principio del imperio del derecho que regula las relaciones internacionales. Las coyunturas muestran que los Estados no esperan para que se presenten circunstancias extremas que ‘ameriten’ el desarrollo de las armas nucleares.
Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (TPCEN)
La Asamblea General de la ONU adoptó el TPCEN el 10 de septiembre de 1996 (3). El artículo I contiene una prohibición completa sobre el ensayo de armas nucleares, pero no proscribe las pruebas ejecutadas mediante simulaciones por computadora o realización de las llamadas pruebas sub-críticas (4). Sin embargo, hasta el 18 de diciembre de 2017, con 183 naciones signatarias y 166 ratificaciones el TPCEN no ha entrado en vigor, por lo tanto, carece de fuerza vinculatoria ad nunc (5). Específicamente de conformidad con el Artículo XIV, todos los Estados con reactores nucleares y / o de investigación, enumerados en su Anexo II, deben ratificar el tratado antes de que entre en vigor. De la misma manera hasta el 18 de diciembre de 2017 solo 30 Estados han ratificado en Anexo II. Estados nucleares, incluidos el Reino Unido, Francia y Rusia han ratificado el TPCEN, pero aún debe ser ratificado por China, Egipto, India, Irán, Israel, Pakistán y los Estados Unidos, entre otros (6). Corea del Norte no es parte del tratado. En consecuencia, tampoco este instrumento tiene efectos legales directos para este último Estado.
Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares (TNPAN)
El TNPAN, entrado en vigor en 1970, “es un tratado internacional que constituye un hito y cuyo objetivo es impedir la difusión de las armas y la tecnología nucleares, promover la cooperación en el uso pacífico de la energía nuclear y lograr el desarme nuclear y el desarme general y completo. Es el único instrumento vinculante en forma de tratado multilateral cuyo objetivo es el desarme de los Estados poseedores de armas nucleares” (7). Corea del Norte accedió al tratado el 12 de diciembre de 1985. Sin embargo, el 10 de julio declara su retiro del tratado y notifica la decisión al Consejo de Seguridad (8). La pregunta resultante es la siguiente: ¿violó la retirada norcoreana del tratado el derecho internacional?
Claramente no podemos invocar el principio de pacta sunt servanda, contenido en el a disposición 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, más allá de la retirada norcoreana del instrumento. Corea del Norte ha salido del tratado sin efecto legal alguno y, en consecuencia, no consiente en detener sus ensayos nucleares.
¿Podríamos invocar el contenido sustantivo del Artículo 10 del TNPAN? Según esta regulación,
cada Parte tendrá derecho, en ejercicio de su soberanía nacional, a retirarse del Tratado si decide que acontecimientos extraordinarios, relacionados con la materia que es objeto de este Tratado, han comprometido los intereses supremos de su país. De esa retirada deberá notificar a todas las demás Partes en el Tratado y al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas con una antelación de tres meses. Tal notificación deberá incluir una exposición de los acontecimientos extraordinarios que esa Parte considere que han comprometido sus intereses supremos.
El asunto determinativo concerniente es si ese Estado infringió, o no, las obligaciones de procedimiento en el contexto de esta disposición y dentro del cual la declaración pública es de suma relevancia.
La declaración pública de Corea del Norte afirma lo siguiente, entre otros aspectos:
bajo la grave situación en la que los intereses supremos de nuestro estado están más seriamente amenazados…el gobierno adopta las siguientes decisiones para proteger la soberanía del país y la nación y su derecho a la existencia y la dignidad: … una ejecución automática e inmediata de su retirada del tratado; aunque nos retiramos del tratado, no tenemos intención de producir armas nucleares y nuestras actividades nucleares en esta etapa se limitarán solo a fines pacíficos (9).
Al respecto tres premisas deben de someterse a juicio crítico. Primero, la retirada es un derecho, en ejercicio de su soberanía nacional determinado por acontecimientos extraordinarios, de acuerdo con la regulación. El tratado no define del todo con claridad los factores constitutivos o la noción de acontecimientos extraordinarios. Este defecto abre la puerta para diferentes interpretaciones de la regulación. También para que los Estados filtren la interpretación que tomen sobre la disposición a través del interés nacional sin importar aquiescencia alguna con el espíritu de la misma. La percepción actitudinal sobre la política internacional de un determinado Estado determinará su compromiso con un tratado. Así, Corea del Norte acusó (aún lo hace) al tiempo de la declaración repetidamente a Estados Unidos de amenazar con invadir. También afirmó que se reserva el derecho de desarrollar armas nucleares en defensa propia. La retirada del TNPAN fue hecha con la intención deliberada de desarrollar armas nucleares en supuesta ‘autodefensa.’ Es de pensarse que parte del cálculo racional de ese Estado fue asegurarse de que sus planes no podrían ser restringidos por alguna norma vinculatoria, consuetudinaria o no, existente en el sistema legal internacional.
Segundo, el Artículo X (1) permite a los Estados Partes retirarse del tratado con una amplia facultad discrecional para hacerlo, a como implicado, pero exige que se dé un aviso de tres meses para la retirada del tratado. Corea del Norte afirmó que su declaración pública constituía una “ejecución automática e inmediata de su retirada del TNPAN”. A la luz de la disposición, el asunto es determinar legalmente si la declaración causó que la retirada del tratado entrara en vigencia inmediatamente después de que fuera declarada o, en caso contrario, invalidando toda la retirada. En el caso norcoreano, la declaración pública no invalidó la retirada del tratado con ejecución automática e inmediata. ¿Por qué? El incumplimiento del requisito de notificación no significa necesariamente que la retirada del TNPAN sea inválida. El requisito está redactado en términos de la promesa de dar un preaviso de tres meses, en lugar de una condición que debería cumplirse para que el retiro sea efectivo (10). Uno puede concluir que la retirada norcoreana del TNPAN solo fue legalmente efectiva después de que el período de notificación de tres meses había pasado, pero no que el hecho de no dar un preaviso de tres meses hiciera ineficaz el anuncio de toda la retirada (11).
En relación al asunto de la intencionalidad de no producir armas nucleares y desarrollar actividades nucleares en esta etapa, a menos que no sea para fines pacíficos, vale someter a juicio el siguiente argumento. Obsérvese la construcción morfosintáctica de la declaración y el elemento atemporal contenido en la misma con referencia a la intencionalidad. La declaración establece que ese Estado no tiene intención de producir armas nucleares en esta etapa. A prima face, el argumento del estoppel, contenido en el Artículo 38 (1)(c) del Estatuto de la CIJ, parece indicar que los seis ensayos nucleares contravienen el derecho internacional. Corea del Norte ha llevado a cabo seis ensayos pese a haber declarado no tener intenciones de desarrollar armas nucleares.
Sin embargo, el argumento del estoppel como violación al derecho internacional es débil. En primer lugar, porque el estoppel es una fuente secundaria del derecho internacional. Segundo, ningún Estado hasta ahora ha invocado argumentos legales por ser afectado negativamente producto de las inconsistencias de la conducta norcoreana. Tercero, tampoco la afirmación descarta la posibilidad de ensayos o producción de armas nucleares en etapas subsiguientes circunscritas a medios pacíficos; solo en esta etapa. Así según la declaración norcoreana, “retirarse del tratado, está totalmente libre de la fuerza vinculante” de las salvaguardias del tratado, cuyo fin es “una medida de autodefensa legítima tomada contra las maniobras de los Estados Unidos para sofocar” a ese Estado (12). ¿Ese este argumento válido? La opinión de la CIJ sobre declaraciones unilaterales es importante para el caso en cuestión.
Opinión de la CIJ sobre Declaraciones Unilaterales
Al respecto la CIJ ha aclarado que, en determinadas circunstancias, una declaración unilateral podría generar una obligación legal internacional para el Estado que la emite. Para que la declaración tenga efectos vinculantes la misma debe (1) hacerse públicamente (2) con la intención de estar vinculada por ella (13). Si transferimos e implementamos la interpretación legal de la CIJ al caso norcoreano, entonces es un asunto de disputa si la declaración ha establecido intrínsecamente para Corea del Norte una obligación legal de no llevar a cabo ensayos nucleares bajo tierra. No existe lenguaje alguno en la declaración que indique intención unilateral alguna de ser vinculado por regulaciones sobre no proliferación de armamentos, precisamente hecho que ese Estado pretende evitar.
Tampoco la declaración parece indicar una intención similar de estar obligado independientemente de las acciones de otros Estados. Esta interpretación es apoyada sobre la premisa de que los tratados, con la excepción de TNPAN, no han sido ratificados, cuestionándose con ello la existencia de una obligación legal sobre desnuclearización. A la sazón, ningún Estado ha emitido declaración pública alguna especificando que la carencia de ensayos se desprende de una obligación legal internacional o, en caso contrario, nuclearizare es un derecho legal. Los Estados Unidos, ni ninguno de los demás Estados que se oponen a los ensayos nucleares de Corea del Norte, han fundamentado en concreto que las pruebas violan el derecho internacional. La carencia de alguna declaración al respecto parece indicar que esos Estados aceptan que la declaración norcoreana no es jurídicamente vinculante.
La Posición del Consejo de Seguridad sobre los Ensayos Nucleares
En aquiescencia, el Consejo de Seguridad ha condenado repetidamente las pruebas nucleares norcoreanas y las ha calificado como una amenaza para la paz y la seguridad internacionales. También ha demandado que ese Estado regrese al TNPAN y suspenda las actividades nucleares mientras ha impuesto sanciones obligatorias. Sin embargo, ninguna resolución las ha calificado materialmente como una violación del derecho internacional (15). En contraste, en resoluciones relativas al uso de armas químicas en Siria, ese organismo ha utilizado un lenguaje claro y explícito, por ejemplo, en la Resolución 2118 de 2013. En esta resolución en Consejo de Seguridad condena en los términos más enérgicos cualquier uso de armas químicas en la República Árabe Siria, en particular el ataque el 21 de agosto de 2013, en violación del derecho internacional (16).
Aún más, la cuestión de que si los ensayos norcoreanos violan la soberanía territorial de otros Estados, sean usados como amenaza del uso de la fuerza o, se incumpla con las demandas impuestas por el Consejo de Seguridad, y que por esa vía ese Estado infringe el derecho internacional contenido en la Carta de la ONU, es un asunto de diferente análisis. Como podemos observar los fundamentos legales son fragmentados e inconsistentes.
Conclusión
Tomando en cuenta estas consideraciones es difícil de concluir con solidez que los ensayos nucleares norcoreanos contravengan el derecho internacional, ciertamente el derecho positivado. La cristalización y codificación de una norma consuetudinaria que evidencie que los Estados tienen la convicción legal de desarmarse completamente, o que prohíba los ensayos nucleares dentro de su soberanía territorial, aún está por demostrarse. Los tratados intentan mover a los Estados hacia un régimen comprehensivo de desarme y no proliferación, pero sin la base consuetudinaria correspondiente que los debe subyacer; el futuro es incierto.
El intento más tardío es este entramado es el Tratado sobre la Prohibición de las Armas Nucleares, aprobado por la ONU el 7 de julio de 2017. El tratado busca el desarme total. Su contenido parece una expansión de los ya existentes más que de codificación de derecho consuetudinario. Así que, ninguno de los Estados nucleares ha firmado el instrumento hasta ahora, evidenciando con ello que, de momento, no existe una obligación legal internacional de desnuclearización. Tampoco podrían contrariamente imponer una obligación inexistente a Corea del Norte, aun cuando los ensayos nucleares norcoreanos representen un peligro serio para la seguridad internacional. Según el presente Secretario General de la ONU, António Guterres, “el tratado es un paso importante hacia el objetivo universal de un mundo libre de armas nucleares. [Se tiene] la esperanza de que revitalice los esfuerzos mundiales para lograrlo” (17). El actual presidente de Costa Rica afirmó con relación al objeto del instrumento que “hay argumentos de índole moral, política y también económicas que justifiquen la eliminación completa de las armas nucleares” (18). Sin embargo, es de interés subrayar que la observación del mandatario costarricense no incluye el argumento legal.
En contraste, si Corea del Norte muestra un compromiso futuro sobre negociaciones de desnuclearización sería a cambio de reconocimiento, el fin del aislamiento internacional y otros beneficios que proporcionarían otros Estados. Claro, tales negociaciones serían al margen de compromisos legales, a menos que exista la voluntad soberana para vincularse por normas que buscan el control y proliferación de armamentos. Los Estados prefieren las opciones abiertas. Mientras tanto la legalidad o ilegalidad de los ensayos nucleares bajo el derecho internacional en su presente estado no es taxativa.
Notas
1. Daniel Rietiker, “ASIL Insight: The (Il?)legality of Nuclear Weapons Tests Under International Law—Filling the Possible Legal Gap by Ensuring the Comprehensive Test Ban Treaty’s Entry into Force,” , https://www.asil.org/insights/volume/21/issue/4/illegality-nuclear-weapons-tests-under-international-law%E2%80%94filling-possible (March 2017).
2. Atomic Heritage Foundation, “Limited or Partial Test Ban Treaty” https://www.atomicheritage.org/history/limited-or-partial-test-ban-treaty-ltbtptbt (June 2016).
3. Oficina de Asuntos de Desarme de las Naciones Unidas, “Tratado para la Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares,” http://www.un.org/es/disarmament/wmd/nuclear/ctbt.shtml.
4. G. Venturini, Test-Bans and the Comprehensive Test Ban Treaty Organization, in Nuclear Non-Proliferation in International Law, Vol. I, 138 (J.L. Black-Branch & D. Fleck eds., 2014).
5. Preparatory Commission for the Comprehensive Nuclear-test Ban Treaty Organization, “Current Treaty Status,” http://www.ctbto.org/ (November 2017).
6. Ibid.
7. Véase la Conferencia de las Partes del Año 2005 encargada del examen del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, http://www.un.org/es/conf/npt/2005/background.html.
8. UNODA, “Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons: Status of the Treaty,” http://disarmament.un.org/treaties/t/npt; The Guardian, “North Korea Withdraws from Nuclear Treaty,” https://www.theguardian.com/world/2003/jan/10/northkoreal (10 January 2003); Arms Control Association, “Chronology of U.S.-North Korean Nuclear and Missile Diplomacy,” https://www.armscontrol.org/factsheets/dprkchron (November 2017).
9. Seth Midans, “North Korea Assailed for Withdrawing From Arms Treaty,” The New York Times, http://www.nytimes.com/2003/01/10/international/north-korea-assailed-for-withdrawing-from-arms-treaty.html (10 January 2003); The New York Times, “Full Text: North Korea's Statement of Withdrawal,” http://www.nytimes.com/2003/01/10/international/asia/full-text-north-koreas-statement-of-withdrawal.html (10 January 2003).
10. Christopher J. Le Mon, “ASIL Insight: International Law and North Korean Nuclear Testing,” https://www.asil.org/insights/volume/10/issue/27/international-law-and-north-korean-nuclear-testing (October 2006).
11. Ibid.
12. The New York Times, “Full Text: North Korea's Statement of Withdrawal,” supra nota 9.
13. [10] Nuclear Tests (Austl. v. Fr.), 1974 I.C.J. 253 (Dec. 20); Nuclear Tests (N.Z. v. Fr.), 1974 I.C.J. 457 (Dec. 20); Christopher J. Le Mon, supra nota 10.
14. Daniel Rietiker, supra nota 1.
15. Arms Control Association, supra nota 8; Frederic L. Kirgis, “ASIL Insight: North Korea's Missile Firings,” https://www.asil.org/insights/volume/10/issue/18/north-koreas-missile-firings (July 2006).
16. Ibid.
17. UN News Center, “Treaty Banning Nuclear Weapons Opens for Signature at UN,” http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=57588#.WjTeCEpl_IU (20 September 2017).
18. El Espectador, “Firman en la ONU Tratado contra las Armas Nucleares” https://www.elespectador.com/noticias/el-mundo/firman-en-la-onu-tratado-contra-las-armas-nucleares-articulo-714187 (20 Septiembre 2017).