Análisis semanal 112: El Artículo 51 de la Carta de la ONU: Ataques Militares Anticipados contra Terrorismo y Transferencia de Armas (20 de febrero de 2017)

Año: 
2017

 

No hay duda de que el terrorismo internacional y la proliferación de armas de destrucción masiva representan un reto serio para la comunidad internacional en el nuevo ambiente de seguridad. Efectivamente, el desarrollo fáctico significativo y ambigüedades de una nueva era estratégica han abierto la puerta para nuevas complejidades. Ahora más Estados y actores no estatales son capaces de infligir daño por sorpresa a gran escala. La emergencia de actores no estatales, como las bandas armadas y redes de grupos terroristas, actúan a nivel transnacional o global retando el manto de poder del Estado (1), o buscan socavar su legitimidad y existencia usando a la población civil como centro de gravedad para sus operaciones. La población civil ha sido transmutada en el nuevo campo de batalla y, en consecuencia, el punto más vulnerable de ataque de los Estados. Grupos de terroristas saben que la perfidia y ataques indiscriminados desde adentro colapsan el principio cardinal de distinción, pilar estructural que sostiene el edificio normativo del derecho internacional humanitario (DIH), resultando en un alto número de muertes y heridos. Entonces, ‘violaciones’ al principio de proporcionalidad pueden ser atribuibles al actor estatal, a pesar de que la norma de la proporcionalidad carezca de claridad en el derecho internacional.

La proliferación de armas de destrucción masiva (ADM), y la complacencia en ser usadas de manera irregular, se ha sumado a la dinámica geopolítica actual, amenazando con ello la estabilidad interna del Estado, regional y global. Armas químicas, biológicas, radiológicas, y el peligro de las armas nucleares al posible alcance de grupos terroristas conforman parte del clima de inseguridad seria que se vive en el mundo actual.  Esencialmente la cuestión es que, en el clima de seguridad actual, las excepciones de ayer están llegando a ser las reglas de hoy (2).

Asimismo, la idea de Estados delincuentes (Irán, por ejemplo), Estados en proceso de fracasar (existen solo vestigios del Estado en Siria) y fracasados (Somalia, Sudan, etc.) son nociones que han surgido recientemente en el acervo lexicológico de las relaciones internacionales. Estos Estados nutren la proliferación de terrorismo patrocinándolo, o no, de armamento y de conflictos internos. En consecuencia, son considerados como un peligro para la paz y seguridad internacionales. Específicamente, la carencia de la maquinaria efectiva estatal en Estados fracasados, o en proceso de fracasar, para proyectar poder y mantener el orden interno, dificulta la posibilidad de identificar la fluidez de los actores que ‘actúan desde adentro’, o para imputarles responsabilidad a esos actores o al Estado mismo por falta de control. La Resolución 748 del Consejo de Seguridad (1992) enfatiza el deber de “todo Estado a abstenerse de organizar o instigar actos de terrorismo en otro Estado, ayudar a tales actos, participar en aquellos o consentir en actividades organizadas en su territorio para la comisión de tales actos, cuando tales actos impliquen la amenaza o el uso de la fuerza” (3).

Pero si el entorno de la seguridad internacional ha experimentado un cambio dramático, el régimen jurídico internacional que regula el uso de la fuerza vigente ha permanecido estático. El aparato normativo del derecho internacional, y los arreglos institucionales que hoy rigen el uso internacional de la fuerza se basan en las normas y estructuras establecidas en la Carta de la ONU, construidos al final de la Segunda Guerra Mundial. Tomando en consideración este trasfondo cabe preguntarse lo siguiente: ¿es permisible el empleo de ataques militares extraterritoriales anticipados contra grupos terroristas bajo el Artículo 51 de la Carta de la ONU? 

Algunos expertos consideran que las nuevas amenazas de seguridad, el terrorismo y la proliferación de ADM no califican como amenazas a la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, esta interpretación es débil, a nuestro juicio, cuando confrontada con la realidad. Preferimos adoptar la opinión de que para responder adecuada y eficazmente a las amenazas y los desafíos que están surgiendo en el nuevo paradigma de seguridad, necesitamos nuevas normas o, al menos, flexibilidad en su interpretación o refinamiento, en lo concerniente al examen del uso de la fuerza (4). La realidad es que los Estados siempre estarán dispuestos a usar la fuerza para enfrentar las nuevas amenazas y, con cautela, una interpretación estricta del jus ad bellum es problemática.  

India, por ejemplo, ejecutó ataques quirúrgicos anticipados contra plataformas de lanzamiento de terroristas el 29 de setiembre de 2016 en la ocupación pakistaní de Cachemira. De acuerdo con el gobierno indio, las operaciones fueron basadas en evidencia fidedigna y específica de que terroristas pensaban infiltrarse en ciudades, con el objetivo de atacar y poner en peligro la vida de ciudadanos hindúes. El Embajador ruso en ese Estado alegó que India tenía derecho a la autodefensa. Las respuestas a los ataques fueron mixtas, pero realmente nadie cuestionó la legalidad de los ataques (5). También en esta misma fecha Vladimir Putin indicó que Rusia lanzaría ataques anticipados contra terroristas del Estado Islámico en Siria (6).

El 11 de enero de 2017, el fiscal general del Reino Unido, Jeremy Wright, afirmó que ataques militares extraterritoriales anticipados contra objetivos terroristas son necesarios para la autodefensa nacional. También aclaró que: (a) las bases legales que regulan el empleo de ataques anticipados deberían ser más explícitas con el fin de combatir el aumento de las amenazas; (b) el límite al recurso del uso de la fuerza no ha sido bajado, y la prueba del daño colateral aceptable no ha sido relajado; (c) el objetivo es actualizar el derecho internacional, y; (d) las amenazas son ahora diferentes, pero no se ha bajado el nivel para autorizar los ataques (7).

También se ha informado que el Estado Islámico ha estado en posesión de arsenal de armas químicas. Así, el 26 de enero de 2017 se reportó que el gobierno de la canciller alemana, Angela Merkel, emitió un informe indicando que Alemania está en alto riesgo de ser agredida con ataques químicos a ser cometidos por terroristas islámicos (8). Asimismo se reportó en enero de 2017 que la fuerza aérea rusa ha destruido varias facilidades de armas químicas en áreas controladas por el Estado Islámico, mientras que la Organización para la Prohibición de las Armas Químicas ha reconocido que grupos terroristas han producido y desplegado gas de mostaza de azufre en Siria e Irak. Las reclamaciones incluyen al régimen sirio, 2017 (9).

El 1 de febrero de 2017, un oficial de alto rango de la Fuerzas de Defensa Israelíes afirmó a Defense News que Israel enfrenta la amenaza del grupo terrorista chiita Hezbollah, localizado en Líbano. Igualmente indicó que Israel afronta el desafío del grupo terrorista Hamas; grupo que controla la Franja de Gaza, y que rechazó el cese de las hostilidades en Siria alcanzado entre Moscú y Ankara, apoyado por unanimidad por el Consejo de Seguridad de la ONU el 31 de diciembre de 2016.  No obstante, el grupo más fuerte a enfrentar es Hezbollah debido al apoyo por proxi que recibe de Irán. En consecuencia, Israel no debe de esperar hasta el primer día de la guerra sin recurrir a ataques anticipados, especialmente desde que el jefe de Hezbollah, Hassan Nasrallah, habla casi cada semana sobre el día que el grupo conquiste a Israel (10). 

El sistema de la ONU surgió para regular las relaciones interestatales, incluyendo la declaración de guerra entre los Estados (11). No obstante, a pesar de que no exista jurisprudencia internacional ampliamente aceptada que regule guerras anticipadas o preventivas (12), es razonable someter a juicio que, dadas las realidades prácticas e imperantes de la nueva era estratégica, el uso anticipado de la fuerza contra terroristas es permisible bajo el derecho internacional.  Los Estados tienen el derecho inherente a la autodefensa, así en acuerdo al régimen consagrado en la Carta de la ONU. El Artículo 2(4) de la Carta restringe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, y estipula que: “los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Esta interdicción es una norma de jus cogens, perentoria, que no permite derogación alguna, a menos que sea modificada por una norma subsecuente de derecho internacional que posea el mismo carácter (13). Sin embargo, bajo el Artículo 51 de la Carta existen dos excepciones legales para la prohibición general del uso de la fuerza. Así, el Artículo 51 establece que “ninguna disposición de [la] Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”.

La legalidad del uso anticipado de la autodefensa en respuesta a amenazas de ataques de terrorismo inminentes, o contra la transferencia ilegal de armas a grupos terroristas patrocinados por Estados delincuentes, dependerá la implementación de estas excepciones. Así, una interpretación rígida y restringida de estas provisiones significa que los Estados no tienen el derecho de llevar a cabo ataques extraterritoriales anticipados contra grupos terroristas que planean ejecutar atrocidades, o contra la transferencia ilegal de armas a grupos terroristas patrocinados por Estados delincuentes; al menos que un ataque armado, en sentido clásico, sea ejecutado por un Estado. No obstante, el lenguaje contenido en el Artículo 51 no clarifica que un ataque deba de proceder únicamente de Estados.

Tampoco especifica ámbito material alguno sobre ataques militares anticipados antes de que un grupo terrorista cometa atrocidades. En otras palabras, la lectura textual del Artículo 51 sugiere que el derecho a la autodefensa no hace distinción determinativa alguna con relación a tipos específicos de agresores, sean éstos Estados o actores no estatales. Aún más, la lectura teleológica del instrumento sugiere que la gravedad del impacto del ataque es determinativa más que el tipo de agresor (14); de ahí que el instrumento estipule que “ninguna disposición de [la] Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva” de los Estados. Además, donde hay evidencia convincente no sólo de las amenazas de la fuerza y peligro potencial, sino de que un ataque está siendo planeado, a la sazón puede decirse que un ataque armado ha comenzado a ocurrir, a pesar de que no haya superado cierto umbral. Leer la frase ‘si ocurre un ataque armado’ como ‘después de que se ha producido un ataque armado’ va más allá del significado simple y necesario de las palabras contenidas en el Artículo 51.  El Artículo 2(4) requiere que los Estados se restrinjan no solo del uso de la fuerza, sino que también de la amenaza del uso de la fuerza. Si los Estados deben esperar hasta que un ataque armado ocurra, entonces el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales no podrían tomar lugar. Si los Estados tuvieran que esperar para tal ataque ocurra entonces los Estados llegarían a ser responsables de la restauración de la paz y seguridad internacionales, en vez de mantenerla.

Esta interpretación es considerablemente aceptada por los Estados. Por ejemplo, la OTAN afirmó que el caso del 11 de Setiembre constituyó un ataque armado (15); estándar propuesto bajo ciertas circunstancias por la Corte Internacional de Justicia en el Caso de Nicaragua (16), legitimada por las Resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) y 2249 (2015) del Consejo de Seguridad, esta última “Exhorta[ando] a los Estados Miembros que tengan capacidad para hacerlo a que adopten todas las medidas necesarias, de conformidad con el derecho internacional … para prevenir y reprimir los actos terroristas cometidos específicamente por el EIIL…el Frente Al-Nusra…demás personas, grupos, empresas y entidades asociados con Al-Qaeda, y otros grupos terroristas designados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”.

En contexto de todos los argumentos anteriores, el expresidente iraní, Mahmoud Ahmadinejad, por ejemplo, consistentemente afirmó que Israel debe ser eliminado del mapa y que Israel no tiene lugar en la región. El actual presidente iraní, Hassan Rouhani, calificó en el año 2013 “al régimen sionista” como una nación enemiga, y se comprometió a encontrar una forma de lograr a largo plazo el objetivo del Ayatollah: asegurar que Israel deje de existir. Estas declaraciones públicas han sido expresadas directamente por el líder supremo de Irán, el Ayatollah Ali Khamenei, y por muchos miembros del actual gobierno iraní. De hecho, el Ayatollah comenzó el actual siglo afirmando, en televisión iraní, que, la “posición de Irán… es que el tumor canceroso llamado Israel se debe desarraigar de la región” (15 de diciembre de 2000). El Ayatollah ha continuado en estos vituperios hasta hoy. El 21 de noviembre de 2013, dirigiéndose a una asamblea de miles de militantes de Basij, Khamenei declaró que Israel estaba condenado a fracasar. También caracterizó al “régimen sionista” como “el perro rabioso, siniestro y sucio de la región”. Él además señaló que los israelíes “no pueden ser llamados seres humanos”. Un pasaje del evento mostró a las muchedumbres gritando “muerte “a América” y “muerte a Israel”. La declaración atroz de diciembre del año 2000 fue confirmada un mes más tarde por el Líder supremo en la Conferencia Internacional para la ayuda de la Intifada. Durante esta reunión, el Ayatollah categóricamente afirmó que, “la fundación del régimen islámico es oposición a Israel y el objeto perpetuo de Irán es la eliminación de Israel de la región”.  El 9 de setiembre de 2015 también defendió que Israel dejará de existir en los próximos 25 años (17).

Pero también debemos considerar lo siguiente: (a) inmediatamente después que el acuerdo fuera alcanzado, el presidente Rouhani especificó que no importa qué tipo de interpretaciones se le den al acuerdo nuclear alcanzado entre los 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad y Alemania el 24 de noviembre de 2013, el derecho de Irán a enriquecer uranio ha sido reconocido; (18); (b) el Informe Final de la Comisión sobre los ataques terroristas a los Estados Unidos de América del 11 de septiembre del 2001 informó que Irán y Hezbollah prestaron asistencia y capacitación en el manejo de explosivos, seguridad e inteligencia a al-Qaeda, en varias ocasiones, con la condición de que dicha formación se usaría para actos llevados a cabo contra Israel y los Estados Unidos; (c) de acuerdo con el Departamento de Estado estadounidense, Irán proporcionó armas, entrenamiento y financiación a Hamas y otros grupos terroristas palestinos, incluida la Yihad Islámica Palestina y el Frente Popular para la Liberación de Palestina-Comando General, y amplio apoyo incluido armas, fondos y capacitación para ayudar al gobierno de Assad en su represión brutal que ha causado la muerte de miles de civiles, y; (d) la ONU expresó el 18 de enero de 2017 su preocupación ante el Consejo de Seguridad de que Irán podría haber violado el embargo de armas por el suministro de armas y misiles al grupo chiita libanés Hezbollah (19).

Tomando en consideración este ambiente de inseguridad, causado por la inminencia de los ataques de grupos terroristas a ser perpetrados, así como la falta de transparencia de Estados patrocinadores de terrorismo, cabe cuestionarse reiteradamente, si los Estados actúan dentro de su derecho legal de realizar ataques militares anticipados con el objeto de  exterminar amenazas existenciales continuas, en el ejercicio de su derecho inherente de la autodefensa, según lo regulado en la Carta de la ONU. ¿O, deben esperar un primer ataque devastador, tomando el riesgo de ser debilitados o exterminados, a como Irán ha declarado públicamente en sus intenciones de exterminar a Israel?

Estas declaraciones representan “instigación directa y pública a cometer genocidio”, contenido en el artículo 3 (c) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. Estas observaciones igualmente contravienen el artículo 2(4) de la Carta de la ONU, a como explicado, ya que tales actos no se pueden realizar sin una amenaza, o el uso de la fuerza. El 27 de octubre de 2005, el antiguo secretario general de la ONU, Koffy Annan, expresó que, “bajo la Carta de Naciones Unidas, todos los miembros se deben de abstener de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”. El 17 de agosto de 2012, en la cumbre del Movimiento No Alineado, el ex secretario general de la ONU, Ban Ki-moon, hizo exactamente la misma declaración. Estas reflexiones asimismo reflejan los principios consagrados en la Declaración sobre los Principios del Derecho Internacional Referente a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre Estados de 1970. Este instrumento se respeta como una interpretación autoritativa de la Carta de San Francisco, debido a la directiva de los redactores en reafirmar los principios fundamentales del derecho internacional. Según esta declaración, “los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de los Naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del derecho internacional y la Carta de los Naciones Unidas y se empleará nunca como medio de resolver cuestiones internacionales.”

Si asumimos una interpretación restrictiva del Artículo 51, entonces, el derecho incondicional de Estados a existir y de proteger a sus ciudadanos es menoscabado peligrosamente. Esta posición es insostenible porque el Artículo 51, como cuestión de derecho, no obliga ni tampoco implica que un Estado agresor deba de perpetrar un primer ataque letal antes de que el agredido pueda defenderse. Una interpretación legalmente restrictiva de esta regulación sería una parodia de la justicia internacional y de los propósitos de la Carta de la ONU. Es de sentido común y legal que, a como el Profesor Louis René Beres de la Universidad de Purdue ha indicado, el “derecho internacional no es un pacto de suicidio” (20). Además, podría argumentarse cautelosamente que el recurso al uso anticipado de la fuerza, como acto de auto-preservación, es justificado legalmente cuando es en respuesta a una amenaza existencial contingente, la necesidad de autodefensa es inminente, no existen medios de deliberación, y el uso de la fuerza es proporcional al ataque ejecutado, según el incidente de Carolina de 1837. Mientras esperamos que el derecho internacional aclare los conceptos de inmediatez, necesidad, medios alternativos de combatir la amenaza que representa el terrorismo, los Estados deben asegurar que su derecho inherente a la autodefensa sea garantizado en función de la protección de la vida y bienestar de sus ciudadanos y del Estado mismo. Por supuesto, el uso de la fuerza debe ser el último recurso y dentro de los límites establecidos por el derecho internacional. Esta función primaria del Estado es vital considerando las nuevas circunstancias estratégicas y la amenaza del veto en el Consejo de Seguridad, que puede paralizar su función de hacer cumplir la paz y seguridad internacionales.

Notas

(1) Arauz Cantón, B. (2016). Terrorismo y la Crisis Migratoria en Europa: ¿De Regreso a Westfalia? OPI. Analisis Semanal 78http://opi.ucr.ac.cr/publicaciones?page=3.

(2) Valasek T. (2003). New Threats, New Rules: Revisiting the Law of War, World Policy Journal, Vol. 20, No. 1 (Spring 2003) p. 18, http://www.worldpolicy.org/sum03-1.html.        

(3) UN Doc. S/Res 748 (1992), http://www.un.org/es/sc/documents/resolutions/1992.shtml.

(4) Anne-Marie Slaughter & William Burke-White, ‘An International Constitutional Moment,’ Harvard International Law Journal, Vol. 43, No. 1 (2002), http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1883&context=faculty_scholarship;  Robert F. Turner, ‘Operation Iraqi Freedom: Legal and Policy Considerations, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 27, No. 3, (2004).

(5) Bharat H., ‘Surgical Strikes by India,’ Economic & Political Weekly, Vol. 52, No. 5, (2017),  http://www.epw.in/journal/2017/5/commentary/%E2%80%98surgical-strikes%E2%80%99-india.html.

(6) RT (2015). Preemptive Strike is How You fight Terrorism – Putin on Syrian Engagement, https://www.rt.com/news/317041-preemptive-strike-putin-terrorism/.

(7) Bowcott O. (2017). Attorney General Calls for New Legal Basis for Pre-emptive Military Strikes. The Guardian, https://www.theguardian.com/uk-news/2017/jan/11/attorney-general-calls-for-new-legal-basis-for-pre-emptive-military-strikes.

(8) Culbertson A. (2017). Terror Attack through your TAP: Alert for ISIS Chemical Strike on Drinking Water. The Express, http://www.express.co.uk/news/world/758367/Germany-high-alert-ISIS-Chemical-attack-drinking-water.

(9) RT. (2016). ISIS Likely Produced Mustard Gas Used in Syria, Iraq Attacks – OPCW chief, https://www.rt.com/news/367477-syria-isis-mustard-gas-chemical/; OPCW, Progress in the Elimination on the Syrian Chemical Weapons, 24 November 2015, https://www.opcw.org/special-sections/syria/related-official-documents/?tx_pagebrowse_pi1%5Bpage%5D=1&cHash=b42b0e05e5164e555be95703d78d1dcc; Progress in the Elimination on the Syrian Chemical Weapons, 24 January 2017, https://www.opcw.org/special-sections/syria/related-official-documents/.

(10) Opall-Rome B. (2017). In Israeli Military, Guarded Optimism for 2017. Defense News, http://www.defensenews.com/articles/armys-rco-approves-strategy-to-prototype-electronic-warfare-capability.

(11) Valasek, supra nota 2.

(12) Dershowitz, A. Preemption: A Knife that Cuts Both Ways. New York: W. W.       Norton & Company, 2006  

(13) Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; Nicaragua (1986) ICJ Reports153

(14) Carsten S. (2004). ‘Nicaragua is Dead, Long Live Nicaragua - The Right to Self-defence under Art. 51 UN-Charter and International Terrorism.’ En Christian Walter et al (eds), Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security versus Liberty? Berlin: Springer, 2004, 827-77.

(15) Claud H.M. Waldock, The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law. Recueil de Cours, Vol. 2; Press Release 124, Statement by the North Atlantic Council (12 September 2001) 40 ILM 1267, http://www.nato.int/docu/pr/2001/p01-124e.htm.

(16) The International Court of Justice (ICJ), Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United States of America) (Merits) [1986] ICJ Rep (hereinafter Nicaragua) [99-100].

(17) Michael Segall, ‘20 Threats Made by Iran Against Israel in 2013’, Arutzs Shiva, 3 January 2015,  http://www.israelnationalnews.com/Articles/Article.aspx/14336; Thomas Erdbrink, ‘Iran’s Supreme Leader Says Israel Won’t Exist in 25 Years,’ The New York Times, 9 September 2014, https://www.nytimes.com/2015/09/10/world/middleeast/iran-ayatollah-khamenei-israel-will-not-exist.html?_r=0; The New York Times, ‘Text of Mahmoud Ahmadinejad's Speech,’ 30 October 2005, http://www.nytimes.com/2005/10/30/weekinreview/text-of-mahmoud-ahmadinejads-speech.html.

(18) Iran Daily, ‘President: UNSC Acknowledges Iran’s Right to Enrich Uranium, 22 July 2015, http://www.iran-daily.com/News/123030.html?catid=3&title=President--UNSC-acknowledges-Iran-s-right-to-enrich-uranium

(19) UN Tribune, ‘New UN Report Alleges Iran still Transferring Weapons in Violation of Nuclear Deal,’ 18 May 2017, http://untribune.com/new-un-report-alleges-iran-still-transferring-weapons-in-violation-of-nuclear-deal/.

(20) Bares R., ‘International Law is Not a Suicide Pact’. Arutz Shiva, 29 October 2014, http://www.israelnationalnews.com/Articles/Article.aspx/15888.